2018年10月24日下午，江辉宇律师应邀与中海地产海南公司相关人员分享合同法的基本知识。江辉宇律师介绍了两部分内容，第一部分是契约精神，该部分内容包含了契约精神的内涵、合同法的基本原则、我国缺乏契约精神的历史原因等内容；第二部分是什么是合同法规定的合法有效的合同，该部分首先通过对合同法第二条的解读，介绍了什么是合同法规定的合同，再从主体适格、内容合法、意思表示真实三个方面讲述了合同合法有效的三个要素。分享过程还对合同法中的格式条款、违约金制度做了简要介绍。对分享内容进行摘要，是为本文。
一、契约精神
一般而言，合同与契约、协议三个词语的意思是可以划等号的，我们常说，契约精神是市场经济的基础。那什么是契约精神？契约精神产生于西方社会，契约精神体现了西方发达国家现代政治、经济的核心理念。
契约精神是一个提纲掣领的概念，比较抽象，我们可以从以下四个方面来理解契约精神，这四个方面可说是契约精神的内涵，也可理解为是合同法的基本原则，都是贯穿合同法始终、体现在合同法的每个具体制度、具体条文中，是合同法的灵魂。对精神和原则的深刻理解，能够确保在处理具体事务、个案的时候，不犯原则性、方向性的错误：
一、平等：是指签约双方地位平等，可以平等对话、协商、讨价还价；
二、自由：是指签约方可以自由地表达意思，可以自由决定签或不签合同，自由决定与谁签合同，自由决定签什么内容的合同；
三、互利互容：契约的本质是利益交换，签约的目的是各取所需，这就是互利。互容我认为可从两个角度来理解，一是从达成合同的过程来看，也就是从合同谈判的过程来看，合同谈判就是讨价还价，讨价还价就需要对自己的想法作出退步、作出妥协，需要做到利益兼顾，退步、妥协就是容忍；另一个就是从合同的履行来看，一般而言，对于合同的签约方，既享有权利，又承担义务，享受权利是受益，履行义务却可是用个流行语“割肉”，所以履行义务也需要容忍。互利互容也是处理好人际关系之道。
四、契约信守：就是经常说的诚实信用，要善意、勤勉遵守合同的约定，承诺了就一定要做到。
很多人认为，中国缺少契约精神，为什么？我认为其中一个重要的原因是历史原因，我国从秦朝至清朝，这漫长的两千年的帝制，在社会管理上无论是思想还是制度都是一脉相承的，我列举两点原因：一是统治者使用宗法等级制度对国家进行管理，这里“宗法”中“宗”的意思与“祖宗”的“宗”相同，宗法制度的特点就是国与家不分，国就是大家，君臣关系视为父子关系，君是父，称君父，臣是儿子，称臣子，地方官员称父母官，社会关系可以概括为：“君君臣臣、父父子子，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，这样的制度之下，等级森严，人与人之间无谓平等与自由，也就是不具备契约精神产生所需的平等、自由；二是在利益的实现上奉行权谋之术。做事的过程中，在实现利益的过程中，好用计谋，以欺诈作为“技巧”，经常是虚示之以实，实示之以虚，强示之以弱，弱示之以强；类似“借荆州而不还”、兔死狗烹、鸟尽弓藏的事情反复发生，就是不讲诚信，没有诚信的良好传统。
二、合法有效的合同
该部分，主要解决两个问题，什么合同是合同法规定的合同？什么样的合同是合法有效的合同？
一、什么合同是合同法规定的合同？
合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
我们先看第二款，第二款规定的“婚姻、收养、监护等有关身份关系”的表述，前面的三个关系是什么关系，是家庭关系，是排除在合同法调整之外的，这与我刚讲的我国历史用宗法制度管理社会，无法产生契约精神是相呼应的。突破血缘、家庭、身份的限制，在地位平等的市场中，大量进行经济交往，签署各种合同，这就是市场经济和现代商业社会的特点，也是合同法促进社会发展的原因。
再看第一款规定，主要从签合同的主体、主体之间的关系、签合同的内容三个方面来把握什么样的合同才是合同法规定的合同。
二、什么样的合同是合法有效的合同？
按照法院判决的逻辑来讲解。法院在审理合同纠纷时，判决书对合法有效合同的一般表述为“涉案合同签约主体适格，内容不违背法律强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效”。依此表述，我们可从三个方面把握、理解什么样的合同是合法有效的：
（一）主体适格
签合同的三类适格主体：自然人，就是有血有肉有生命的人；法人就是法律拟制的人，是一个组织，有自己名称、地址、和独立财产，能够独立地享有民事权利和承担民事义务，比如公司；其他组织，新出的《民法总则》称为非法人组织，就是不具有法人资格，但是能够以自己的名义从事民事活动的组织，比如分公司，合伙企业等。根据主体适格的要求，我们签订和审查合同的第一步要做两件事，一是确定主体；二是初步了解主体。确定主体，就是看是不是合同法规定的主体。对自然人看身份证，法人或非法人组织，看行政机关发放的营业执照、社团登记证书、组织机构代码证等证明材料。
以我审查合同作为例子讲讲主体适格：如果对方是自然人，要查看对方的身份证并留存对方的身份证复印件，便于以后可能发生的诉讼，合同最好是注明身份证号、地址、联系方式；如果对方是公司，第一步是查官方的“国家企业信用信息公示系统”，不但可以确定存不存在签约的公司，而且可以对交易对手的基本信息进行了解，比如注册资本金、实缴出资、行政处罚信息、股权质押查封信息等；除了查工商信息外，我们还会在最高院的裁判文书网、北大法宝网查签约企业的涉诉信息，在最高院的执行信息网查签约企业有没有执行案件，在不在失信被执行人名单中，前述系列的查询，对签约决策有很大的帮助。
前面说的是合同对签约主体的一般要求，有些特殊的合同，对主体有特殊的要求，主要表现在国家对某种商品或服务进行许可经营，比如烟草和诉讼法律服务，烟草的出售方，需政府特许，诉讼法律服务合同的服务提供方必须是司法主管部门批准的法律服务机构。又比如，承揽工程的施工企业，需要取得相应资质，否则会导致施工合同无效，因为我国对于建筑资质管理存在不少问题，施工资质的取得很难，但能建房子的主体又多，房地产市场火爆，实践中就大量出现施工挂靠，也就是借有资质的施工企业的名义承建工程，从而无效合同大量出现，这是我们房地产开发过程中经常面临的事情。
（二）合同的内容合法
首先解决合同的内容是什么？合同的内容就是对签约双方的民事权利、义务进行约定，进行什么约定，权利、义务产生、变更、终止的约定。产生就是从无到有。比如我跟房地产开发公司签订房屋买卖合同，就产生了买卖关系，我就获得了取得房屋的权利，相应也就承担了支付款项的义务。变更就是权利义务具体内容的变更，比如前述买卖合同原来的交房日期需要延长半年，单价则每平方米减少50元，双方又签一份《补充协议》对前述变化进行约定，这就是权利义务的变更。终止就是从有到无，比如双方协商一致解除买卖合同，买卖关系不复存在。
什么是民事权利义务呢？民事权利义务的本质就是利益，熙熙攘攘，皆为利益来往，民事权利简言之就是法律保护的签约主体的利益范围，义务是与权利相对应的，就是在法律允许的范围内为或不为一定的行为来满足权利人。合同的内容无非就是权利义务，也就是利益，但是要特别注意合同约定的“权利义务”不要在法律禁止之列、在法律保护之外。所以，内容的合法性是签订合同、审查合同必须注意的。合同法属于私法，私法就是规定私人权利义务的法律，奉行的原则是“法无禁止即允许”，所以，对其内容合法，我们往往表述为“不违背法律强制性规定”，与私法相对就是公法，所谓公法，简言之，就是规范公共权力的法律，奉行的原则是“法无允许即禁止”，所以，国家公职人员履职行为，均应有法律依据，否则就是滥用权力。举几个合同内容不合法的例子：关于枪支、毒品的买卖合同；人乳宴；工程转包、分包等实例。
从上面的内容可知，虽然“自由”是合同法的基本原则，但是，自由不是绝对的，在规范之内，自由都是带着镣铐跳舞。我们既要充分理解合同的自由原则，也要特别注意法律对自由的限制。合同内容的合法审查，实质就是对法律对合同自由约定限制的审查，在此顺便介绍合同法两项常见的制度，作为法律对合同内容限制的例子。
1、格式条款制度
格式条款，是指一方为了反复适用而预先制定的，在签约时不同对方协商的合同或合同条款，格式条款既可以是整个合同，也可以是合同中的部分条款。制定格式条款的往往是商品或服务的提供方，因其要与不特定的多数人交易，为了减少交易成本和交易风险，往往制定格式条款。常见的是保险合同、银行贷款合同，在房地产业主要表现在商品房买卖合同的补充合同或条款。
格式条款的特点是：制定格式条款的一方在交易中占据优势地位，优势地位表现在垄断经营、占据经济优势、专业优势或信息优势，合同就是合意，格式条款从某个角度可以说不是合意的产物，购买者或者消费者往往是要么签约要么走人，没有讨价还价的余地，也就是没有协商的余地，这就与合同自由、平等、协商的原则存在一定冲突，所以法律予以特别的关注。特别的关注主要表现在三个方面：
（1）格式条款制定方，需公平地确定当事人之间的权利和义务，对于在合理范围内的免除或减轻其责任的条款，需采取合理方式提请对方注意，否则，该免除或减轻其责任的条款不生效或可撤销。
（2）格式条款如果存在不合理的范围内减免制定方责任，或存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，则该条款无效。
（3）格式条款的解释有歧义，采用不利于格式合同提供方的解释。
免责条款最多的是保险合同，买过保险的人都知道，保险合同一般字很小，密密麻麻内容又多，其中的“免赔条款”，就是典型的我们说的免除责任的条款，法律对保险合同的免责条款有更特别的照顾：除前述讲的合同法的三条限制之外，保险法还要求对“免赔条款”作出明确说明，明确说明是指对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
对免责条款提请注意，就是采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，这个保险公司一般能够做到；对免责条款作出明确说明，保险公司一般没有做或者没有证据证明其做了，所以保险免赔的案件胜诉几率较大。
我们开发商卖房子，跟客户签订《商品房买卖合同》，因为房管部门的要求，都是用的政府主管部门印制的示范文本，示范文本不是格式条款和合同，因为他不是签约一方预先制定的，示范文本利于政府管理的方便，但也存在相关事项没有约定或约定不详细、不全面的问题，所以，在《商品房买卖合同》签订的同时，又会签署一份《补充协议》，一般来说，《补充协议》是开发商制作的格式条款。《补充协议》不但可以约定《商品房买卖合同》没有约定的事项，还可以变更《商品房买卖合同》的约定事项，所以对于开发商来说，《补充协议》非常重要，但在商品房买卖合同纠纷中，补充协议的相关条款因为是格式条款，其效力往往成为双方的争议焦点。说两个案例：
我之前代理过一个案子，情况是这样的：在《商品房买卖合同》中，对于买受人逾期付款的违约责任约定是：每日万分之一，但在补充合同中约定的逾期付款的违约责任是总房款的30%，那么我就提出补充合同中的该逾期付款的约定属于加重购房者责任的格式条款，法院最后认为该条不成立。看另一个案例：还是《商品房买卖合同》的《补充协议》约定这么一个内容，“买方未支付迟延付款违约金，卖方可顺延交房并无需承担违约责任”，法院的判决是这样阐述的：该约定内容排除了买方享有的按时收到房屋的主要合同权利，免除了开发商作为卖方按约定期限交付房屋的责任。而本案开发商在提供格式条款时并未对排除买方主要权利、免除其主要责任的内容采取标黑、添加下划线等特别标识以引起买方的注意，排除了买方就此项免除开发商按期交房责任的合同条款内容进行磋商的权利，所以前述的“买方未支付迟延付款违约金，买方可顺延交房并无需承担违约责任”的内容应属无效。开发商依据上述合同条款提出的可顺延交房的抗辩主张，法院不予支持，开发商仍要承担迟延交房的违约责任。这个判决的说理存在一定问题，严格地讲排除对方主要合同权利的格式条款，即使采取了标黑、添加下划线等特别标识也应认为无效，当然，处理结果是对的。
通过前述对格式条款的讲解，我们作为开发商，在制定、审核《商品房买卖合同》的《补充协议》时，要避免制定无效的条款，对于减免开发商责任的条款一定要加黑或添加下滑线标注，甚至可以要求客户手书“甲方已就某条约定提请本人注意，并就该条内容向本人做了充分的说明和解释，本人同意该条约定”等类似内容，以达到预防纠纷的发生，或者即使发生纠纷，使我方处在有利的地位。
2、违约金制度
违约金的概念大家都知道，就是一方不履行或不适当履行合同义务应承担的向相对方支付一定金额款项的法律责任。违约金可以由签约双方约定，但不是你想约定多少就约定多少，约定高了，法院可以调低，约定低了，法院可以调高。总体来讲，我国对于违约金的金额，奉行的原则是填平为主，惩罚为辅。所谓填平，就是违约给你造成多少损失，就赔偿你多少。你在麦当劳喝咖啡，咖啡烫伤你的腿，赔几百万，中国的法院是不会这样判的。多高是高呢？如果约定的违约金高于违约给你造成的损失的1.3倍，则是高，多低是低呢？约定的违约金少于违约给你造成的损失，则是低。
在实践中难以判断的是违约造成的实际损失，比如开发商逾期办证，造成的实际损失是多少？就很难确定。前段时间，我代理一批系列案，业主告开发商主张逾期办证违约金，逾期有七八年了，但是合同约定的违约金是总房款的1%，七八年前的房子便宜，又是小户型，二三十万一套，百分之一也就二三千，业主方就认为约定的违约金过低，请求法院调高，主张以总房款为基数，按总房款的日万分之三计算。大家可以考虑下，这样的违约金约定是否应该调高，法院一审、二审的判决都是按合同约定支付违约金。主要的理由是逾期办证造成实际损失无法证明。
（三）意思表示真实
意思表示是民法的一个重要术语，前面我讲，“合同就是合意”，“意”就是意思表示，“意思”也就是签约方的想法，什么想法呢？试图产生一定法律效果的想法，并且把这个想法向外表示，就成了意思表示。比如，我跟你公司说，我想用一百万买你公司的一套房产，这就是我的一个意思表示，我试图通过该意思表示产生买卖法律关系的效果。但，这只是一方的意思表示，无法形成合同，还需要一个相对应的意思表示，你公司也向我表示，愿意以100万卖给我，双方的意思表示一致，即达成了“合意”，也就是合同。也将我的意思表示称之为“要约”，你公司同意称之为“承诺”，要约加承诺就是合同，或者说合意就是合同。
然而，在现实生活中，因为某些原因，导致作出不真实的意思表示，或者是表示的意思与内心的真实意思不一致，这就可以称之为有缺陷的意思表示，或叫有瑕疵的意思表示，因为意思表示有缺陷而成立的合同，属于可撤销、可变更的合同，而不是无效合同。为什么不是无效合同，因为每个人对自己的权利可以自由处分，你把一个玻璃做的戒指当钻戒买了，你发现自己的意思表示存在缺陷的情况下，仍然愿意，放弃撤销、变更合同的权利，法律也予以尊重。所谓可撤销，是指可以行使撤销权，撤销因生效合同而建立的法律关系，比如刚刚讲的例子，撤销戒指买卖关系，你把戒指退回去，商家把钱退给你，所谓可变更，就是基于合同建立的法律关系继续保持，补正意思表示的瑕疵，比如刚刚讲的例子，将玻璃戒指换成钻戒，或者按玻璃戒指的价格收取货款，多收的退回，《民法总则》已删除“可变更”，主要考虑是“可变更”涉及公权对民事主体意思表示的强制干预不妥，但双方协商一致变更合同仍是解决意思表示缺陷的方法。
实践中比较常见的意思表示有缺陷的情形有以下几种：
1、在欺诈、胁迫的情况下签订的合同：把刀架你脖子上，要你买一个你不愿买的钻戒，就是胁迫，胁迫就是通过某种手段，使签约一方产生恐惧，而按对方意思签订的合同。如果给你个玻璃戒指，再伪造一个宝石鉴定书，骗你说是钻戒，这就是欺诈，欺诈就是虚构事实、隐瞒真相，使一方陷入错误而为的意思表示。再举一个关于商品房买卖的实际发生的案例，某楼盘销售别墅，在别墅的广告推荐材料中有这样的内容，别墅配套有私家花园，王某看中，与开发商签订了商品房买卖合同，购买了其中的一套别墅，但王某来接收别墅的时候，发现他的私家花园有个特点，开了一扇门，这扇门还是消防通道，不能堵塞，私家花园就可以随便出进，同楼盘的其他别墅是没有这个消防门的，王某无法接受这个瑕疵，以开放商欺诈为由起诉到法院要求撤销合同，开发商抗辩称，所谓别墅的“私家花园”所占的绿地，其实是公共绿地，并非别墅业主的专有面积，但法院还是支持了王某的请求，以开发商欺诈为由，判决撤销合同。
2、重大误解：就是一方因自己认识的重大错误而签订的合同，其与前面讲的欺诈、胁迫显著不同的是，欺诈、胁迫是欺诈方、胁迫方有过错，重大误解则是自己在对事物的认识上有问题，所以欺诈和胁迫不需要重大，误解需要重大，一般的误解自负责任。举个例子，一个古玩收藏爱好者，花70万元从一个朋友手里买了一个唐代碧玉千手观音，交易的时候，双方都以为这个真是唐代的碧玉千手观音，交易完成后，经过鉴定，这个千手观音是现代制造，通过做旧显得像古董，还有就是其材质不是玉，而是大理石，这个案子法院最终认定为重大误解。但对于类似案例，也有法院认为不构成重大误解，理由是，一般而言，玩古玩的人，一般具有一定的专业知识、鉴别能力，古玩交易有买定离手的习惯原则，法院对此予以尊重，即使看走眼了，也要责任自负。对于法律案件的处理，并不是做数学题，没有标准答案和绝对正确，只有相对合理，这是我们务必要把握的一个原则，同一个案件，不同的律师做，不同的法官判，可能会有不同的结果。
3、显失公平的合同：就是一方利用自己的优势或者利用对方的没有经验、轻率而签订的权利和义务极其不对等的合同。举个例子，张某十年前在海口买了120平方的房子，3000元一平方，因犯事服刑十年，出狱当天，好友李某接出，好酒好菜招待，席间，张某拟卖房，李某说你买的时候3000，我出9000买之，张某见三倍溢价出售遂与李某把合同签了，次日酒醒进入社会，一了解，发现他的房子市价为16000以上，这是显失公平的合同，虽然卖的价格是买的价格的三倍，奈何房价的上涨出乎想象。
4、乘人之危的合同：就是利用他人的危难处境或紧迫需要，与其进行明显不公平的交易。比如一个心脏病犯者去买药，刚到药店门口就心脏病发作痛苦地躺在地上，药店老板跑过来问，要买救心丸吗，一千元一颗，心脏病犯者能不买吗？这就是典型的乘人之危。
审核：江辉宇 | 编辑：吴飞燕
作者：江辉宇/电话：13518072033
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