一、引言
《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。根据该条规定可知，行政机关在强拆违法建筑前，必须作出一个决定，这就是实践中的限期拆除决定。该决定的性质是什么呢？在之前的办案过程中，我让助理帮我研究这个问题，得到的答案是行政处罚，其提供的依据是最高院的两份裁定（后文会提及），当时没有深究，所以在《违法建筑强制拆除的程序合法性研究》一文中，采用了行政处罚说。
最近，受邀为全省综合执法局同志讲授《行政处罚法》，备课过程中，查阅更多的资料，发现这是一个很有争议的问题。故将相关内容做个总结并分享给大家。
二、资料观点罗列
（一）最高人民法院或认为属于行政处罚、或认为属于责令改正。
1.最高院作出的（2018）最高法行申6740号、（2019）最高法行申3615号《行政裁定书》认为限期拆除属于行政处罚，该两份裁定只是确认原审判决将限期拆除认定为行政处罚并无不当。为什么是行政处罚，没有阐述理由。
2.最高院2020年12月25日发布的《关于行政案件案由的暂行规定》将责令限期拆除作为行政处罚案由下的子案由，应可以说明最高院认为责令限期拆除属行政处罚。
3.最高院(2018)最高法行申4718号《行政裁定书》认为属于责令改正，其阐述理由如下：“首先，责令改正与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁；而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。
（二）国务院法制办的复函认为是责令改正
国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。
（三）环保部的规章认为是责令改正
《环境行政处罚办法(2010修订)》第十二条：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”。
三、理论分析
这里涉及到行政处罚与责令改正两种行政行为的辨析。《行政处罚法》第二十八条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。行政处罚与责令改正属于不同的行政行为是没有争议的。如何辨析两者，前述(2018)最高法行申4718号《行政裁定书》做了四点阐述，还是比较清楚的。再补充一下行政处罚的概念及其理解：
《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。这是行政处罚的法定概念，正确理解应把握行政处罚必须同时具备的三性：1.违法性：就是说行政处罚以存在“违反法律法规规定的行政管理秩序”为前提，没有违法也就没有处罚。2.不利益性：也可以称为负利益性，也就是法条规定的“减损权益或者增加义务”，行政处罚给行政相对人带来的后果是利益受损，包括权益的减少和义务的增加。3.惩戒性：这是行政处罚的最核心的特征，所谓惩戒性是指让行政相对人付出“额外”的代价，这个“额外”是相对于“等价”、“本来应当”而言的，比如说你给我造成了10块钱的损失，你赔偿我10块钱，这是“等价”补偿，如果只让你出10块钱，我们不能说你承担了“额外”的代价，如果让你赔偿我20块钱，那么多出的10块钱才是“额外”的代价。再比如，按照法律规定，你应该缴税100块，你不及时缴纳，税务机关下个决定书向你征缴100块钱的税，这是你应尽的法定义务，这个决定书不是行政处罚，如果税务机关除了征缴100块钱外，再对你进行罚款100元，这就是“额外”的代价，属于行政处罚。
责令限期拆除违建，其内容就是让违法者拆除本不应该建设的房屋或设施，从法律上解释和理解，就是消除不良后果（也就是消除违法状态），恢复原状（也就是恢复到合法的状态），违法者没有付出“额外”代价，所以不是行政处罚，而是责令改正。
四、实务分析
限期拆除违建的性质反复作为诉讼案件的争议点原因？1、拆违涉及到的利益巨大，上亿利益的案件不少；2、如果定性为责令改正，行政机关作出责令改正行政行为几乎不受程序性规制，行政相对人难以找到撤销理由；如果定性为行政处罚，行政机关作出该行为要符合行政处罚法的系列程序性规定，并要赋予相对人陈述、申辩、申请听证等等系列权利，这样，违法者就容易找出已作出的限期拆除的程序错误。实务建议：
（一）针对行政机关：在目前情况下，将其作为行政处罚处理，基本没有太大风险，因为大量法院案例采纳这一观点，但终究存在理论漏洞，难称完美。个人认为最好是不用文字明确其为行政处罚，但按照行政处罚法的全部程序要求做。比如出具的文书名称为：《责令限期拆除事先告知书》、《责令限期拆除决定书》。
（二）针对行政相对人：择与行政机关相反观点。
（三）针对法院：建议两可。举例，（2020）粤06行终777号《行政判决书》：“对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令的，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。上诉人关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利”。这个判决的论述很中肯，只是如果认定其属性为责令改正，“尊重行政相对人的陈述、申辩权利”的表述并无法律依据。
（四）针对立法：建议回归理论正确，明确其为责令改正行为，鉴于该行为可能涉及利益巨大，应特殊对待，赋予当事人陈述、申辩、申请听证等权利，重大疑难案件，也要借鉴行政处罚法规定的法制审核和集体讨论决定制度。除行政许可、行政强制、行政处罚三大类行政行为外，其他行政行为的程序法依据是急需完善的。
原创：江辉宇
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