办理“职业打假”案的思考

时间：2023-07-11

吴某在海口某参茸行购买数千元鹿茸、鹿鞭后，以其购买的鹿制品没有农产品强制性标签信息、没有动物检疫合格证明为由，认为不符合食品安全标准，投诉至市监局，随后又向法院起诉要求退货退款并索要购买价款的十倍赔偿。
叁茸行收到起诉材料，委托我所代理诉讼，我所律师认为所售鹿制品状况符合市场流通产品普遍现状，不会对购买者造成实质性损害，吴某“维权”行为反常，经查阅北大法宝案例库，发现吴某系职业打假人，其作为原告的涉诉案件公开的裁判文书700余份，均是在全国各地购买食品、药品后，以“假货”之名，诉至法院索要十倍赔偿。
我所律师将前述信息反馈客户，客户后续也打听到海口多家店铺产品被职业打假人购买后，遭到投诉和起诉。
该案件与吴某诉另一家商行案合并开庭。各方经沟通，得知职业打假人因查阅到海口某法院支持职业打假人诉请的判决书，遂前往海南开展业务，近期在海南多个法院提起若干宗案件，该批案件的处理已引起法院重视。
职业打假人是指：法律规定消费者购买到“假货”，可以要求出售人按照已付价款的数倍赔偿，相关公民依据该规定通过购买“假货”然后索赔获利，并以此为业。
职业打假由来已久，也争议不断，一方面有震慑制假贩假的作用，有公益一面；另一方面打假者高额获利，有缺乏合理性之嫌。如果打的是有毒有害产品的假，或可说利大于弊，如果打的是因违背行政管理性规定而视为“假货”的假，其正当性则存疑，比如引发网络和大众关注的职业打假人举报餐饮小店因未取得冷食类食品制售许可证而出售拍黄瓜，小店被罚款数千元并遭遇索赔，最近上热搜的凉皮里加黄瓜丝亦因未取得冷食类食品制售许可证被罚等。职业打假人更倾向打后者的假，因为要证明拍黄瓜有毒有害，需要鉴定，取证很难，食药品违背管理性规定的情况却不少，且易于证明。
因为职业打假人存在的前述矛盾，公权力对其支持程度呈下降趋势，因国家对于食药品安全的严格立法，目前职业打假人的业务范围只限于食药品领域，用职业打假人自己的话说，有些地方已经是驱赶职业打假人，比如浙江和广东，对于职业打假人的诉请一律不支持，退货退款的诉求都不支持，使其没有生存空间。也有少数职业打假人被以敲诈勒索罪追究刑事责任。职业打假“专业性”要求越来越高，且存在风险。但最高院司法解释规定“知假买假”不影响索赔，使职业打假的合法性仍处在争议中，当然“知假买假”应赔不等于认可职业打假。
我所律师接受参茸行委托后，收集到了涉案产品加工方取得的《动物检疫合格证明》，答辩要点是：涉案产品经检疫合格，无质量问题；涉案产品属于散装食品，没有法律明确规定其应包装销售；市监局经调查认为叁茸行不存在违法情形。吴某不是消费者也没有受到损害，不具备依据《食品安全法》进行索赔的主体资格和前提条件。“打假”应专属国家公权管辖，个人以民事法律作为工具，将“打假”作为“职业”谋利，以私权之名，行公共管理之实，对行政执法权构成挑战，司法权不宜支持“打假”作为民间谋利“职业”。
这是一宗很小的案件，引发经办律师对小微食药品经营合规的相关思考：食药品安全关系到人们的健康生命，可谓国之大事。然而，随处可见的小商小店、市集地摊销售的食药品，各个网络平台销售的食药品，是否真正做到了合法合规呢？应该如何立法和执法，既保障食药品安全和规范管理，又能保障经营主体特别是小商小贩的权益。

案例：媒体报导，某小贩罗氏夫妇因卖出农药残留超标的5斤芹菜被罚6.6万元，因上级督查，执法机关被全省通报批评。《食品安全法》第124条第1款第1项规定：生产经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品，没收违法所得和违法生产经营的食品，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。如果仅看这个具体条文，该案货值虽然只有几十元，但属于法条规定的“不足一万元”，结合执法部门查明的涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗氏夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能说明进货来源，未履行进货查验义务，遂做出6.6万元的处罚，从某个角度看是不是事实清楚，法律依据明确呢？类似的案例还有：老农卖农残超标芹菜赚14元被罚5万元，逾期未交罚款，加收滞纳金5万元，市监局向法院申请执行10万元罚款，法院裁定处罚畸重不予执行；又如前述，餐饮小店出售拍黄瓜、加黄瓜丝的凉皮，被罚款数千元。这些案例的执法社会效果不佳，也出现了行政机关上下级意见不一致，行政机关与司法机关观点相悖等系列问题。

对于解决前述问题，试提几点建议：
一是立法需要更精细化，对不同主体不同情形精细化立法，食药品是民众日常所需，生产经营者千差万别，既有基于现代监管制度、企业制度建立的大小企业，又有传统的小作坊，贩夫走卒，引车贩浆，穿街走巷，由来已久，因此，对于不同的经营主体和经营情况，应有不同的管理体制，若只简单统一规定，既不符合实际，也无法得到切实执行。
二是执法机关谨慎处罚，注重普法和合法经营引导，处罚不是执法的目的，执法机关除熟练掌握具体的处罚条款，更要深刻理解行政处罚法的公正原则，该原则是高于且统领具体处罚条款的，更要理解和执行好体现公正原则的过罚相当、轻微不罚、初次不罚、无错不罚等制度，以保障执法的社会效果。比如：制售拍黄瓜的小餐饮店是否知晓出售拍黄瓜要办理冷食类食品制售许可证；申领冷食类食品制售许可证的法定条件是什么，执法机关是否宣讲清楚了，笔者作为专业律师，试着查找媒体报道的需要不低于5平方米的独立空间、具备二次更衣的消毒设施、空气消毒设备和独立的空调等条件的具体法条，却未能找到。在办理相关行政案件中，食药品经营者被处罚的原因之一是未履行进货查验义务、未做进售货台账，有些被处罚的经营者抗辩说，我做了十几年了，都是这样做的，别人也都是这样做的，怎么现在来处罚我，如果某种违法情形是一种普遍现象，只因某个事件触发对部分个体的处罚，其正当性有待商榷。我们希望看到的情形是，出售拍黄瓜的经营者被处罚前，执法机关已经对其进行了政策宣讲，告知其应办理以及如何办理冷食类食品制售许可证；抓获的农残超标蔬菜更多的是大批量的批发商，且能从源头控制入市，在此基础上，顺势引导教育从批发商进货的小商小贩如何进行进货查验和做进货台账。

作者：吕燕萍 / 编辑：吴飞燕

审核：江辉宇 / 电话：13518072033

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