众所周知，《劳动合同法》属于社会法，其与作为私法的《合同法》有着很大的区别。《劳动合同法》立法宗旨是倾斜保护劳动者的合法权益，而《合同法》则讲求当事人之间的意思自治。因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，双方之间的意思自治就受到国家法律政策很大的限制和干预。
劳动合同双方当事人在缔结劳动合同，确定劳动权利义务时，不得违背国家法律和行政法规的规定。如为了切实保障劳动者的合法权益，在工时休假制度、最低工资待遇、劳动保护条件、社会保险待遇等方面，国家法律法规均有基准规定，这就要求当事人的意志不得违背国家意志，在国家法律法规许可的范围内确定具体的劳动权利和义务，以形成劳动合同关系。另外，由于集体合同具有劳动基准法的效力，劳动合同也不得违背集体合同的规定。劳动合同的法定性表明了以合同形式建立的劳动关系与一般民事关系之间的差别。因为民商法的意思自治原则使其所调整的民商事合同均建立在当事人的意思自治基础上，当事人之间权利义务的确立，鲜有国家意志的强力干预。
落实到具体的实务操作中，用人单位最为关注的便是解除劳动合同后是否需要支付经济补偿的问题，用人单位对劳动者培训法律问题，以及保密、竞业限制问题。这其中也存在着大量的国家法律政策的干预和限制。
一、专项培训
职业培训系用人单位的法定义务，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。而专项培训是指企业为了提高生产效率，满足特殊岗位的需要，对员工进行的专业操作技能及专业知识的培训。
实务中问题较为复杂的是专项培训，因为其涉及到服务期与违约金的问题。
（一）专项培训与服务期的关系
服务期：是指由用人单位提供专项培训而与劳动者约定的必须提供劳动的期间。
专业技术培训是服务期约定的基础和必备条件(服务期作为法律专有名词，其中包含专项培训内容)。
（二）服务期约定的前提
1.用人单位需提供专项培训费用。该笔费用应当是有凭证的培训费用，培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
2.对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是专业技术培训。
3.培训的形式可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。
（三）专项培训可以约定服务期的原因
用人单位对于参加专项培训的员工付出了比普通员工更大的用工成本，劳动者参与专项培训后其劳动能力得到提升，该种劳动能力与劳动者不可剥离，使劳动者获益，用人单位便可以给劳动者增设相应义务(服务期)用以回报其成本付出。
（四）特别注意事项
1.服务期与劳动合同期限的关系问题
服务期是劳动者与用人单位对于工作期限的特殊约定，优先适用于一般约定的劳动合同期限。如劳动合同期满而服务期未到，则劳动合同终止日期自动续延至服务期满之日。双方如另有约定则从其约定。
2.用人单位约定服务期的时间问题
实践中，很多企业是这样约定服务期的：经双方协商一致，约定服务期为一个具体时长，服务期自劳动合同期满之日起算。
而这样的约定会导致一种情况，即在专业技术培训结束到劳动合同期满之间，双方并没有约定服务期，存在一段“真空期”。假设劳动者在这段“真空期”内辞职，那么用人单位可能无权主张违约金。理由很简单，因辞职不在服务期内，自然谈不上违反服务期约定，故用人单位可能无权主张违约金。为避免上述情况的出现，建议用人单位在约定服务期时，应当约定自专业技术培训结束之日起起算服务期。
3.职业培训与专项培训的混淆问题
企业常会对准备录用或刚刚招用的员工进行岗前培训，为其正式上岗工作提供必要的准备;对在职人员定期开展培训教育，指导、考核其业务技能。还有的企业通过开办企业大学自企业内部选拔人才……以上职业培训的形式，其目的往往在于提高员工自身素养或劳动熟练程度，利用工歇或休息时间对企业全部或大部分员工开展，内容多为思想政治、职业道德、管理知识、技术业务、操作技能等方面，这些都不是专项培训的内容。企业对员工的专项培训应当是具有专业性的，对员工进行常规的新人入职培训和简单的上岗技能培训是不能约定服务期的。
法条依据：《劳动法》第六十八条；《劳动合同法实施条例》第二十二条；《劳动合同法实施条例》第十六条、第十七条、第二十六条。
二、竞业限制
此部分着重归纳了用人单位和劳动者提出的常见的几个问题，以问题的形式展现，将更加清晰明白。
问题一：保密义务与竞业限制是什么关系？
根据《劳动合同法》第二十三条之规定可知：竞业限制是劳动合同或者保密协议中员工履行保密义务的一种具体形式，只能是劳动合同或者保密协议中约定的条款，不能脱离劳动合同或者保密协议而单独适用。
问题二：竞业限制能够适用于哪些人员？具体限制内容有哪些?期限是多长？
首先，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;
其次，具体限制内容是员工在解除或者终止劳动合同后，不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；
最后，期限是约定的竞业限制期限不得超过二年;另外对竞业限制的地域范围可以由双方协商确定。
问题三：竞业限制期限内按月给予员工的经济补偿金数额应当如何确定?
在劳动合同或者保密协议中约定有解除或者终止劳动合同后给予员工经济补偿金数额的，按约定。未约定的，员工履行了竞业限制义务，应当按照员工在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
问题四：员工在解除或者终止劳动合同后，未按约定履行保密义务或者竞业限制条款的，向企业支付违约金后，是否需要继续履行竞业限制或者保密义务?
需要继续履行，且若再次违反约定，仍需要再次向企业支付违约金。
问题五：员工在什么情况下可以解除竞业限制协议?
劳动合同解除或者终止后，因企业的原因导致三个月未支付经济补偿，员工可以向劳动仲裁机关或者人民法院请求解除竞业限制约定。
问题六：企业在什么情况下可以解除竞业限制协议?
在竞业限制期限内，企业可以随时解除竞业限制协议，但在解除竞业限制协议时，企业应当额外支付给员工三个月的竞业限制经济补偿。
问题七：企业与员工在劳动合同或者保密协议中未约定竞业限制条款的，还需要支付经济补偿吗?
在未约定竞业限制的情况下，法律没有强制要求企业向员工支付经济补偿金。但保守企业商业秘密是员工的法定义务。
问题八：竞业限制协议中约定非按月支付竞业限制补偿金，有法律效力吗？
首先，用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定非按月支付经济补偿金，依据意思自治原则，该约定属双方自愿约定，如无欺诈和胁迫情形，且确属劳动者的真实意思表示，则对劳动者具有法律约束力。
其次，劳动合同法规定用人单位和劳动者“可以”约定竞业限制补偿金按月支付而非“应当”按月支付，故经济补偿金按月支付不属于法律强制性规定。同时，法律强制规定竞业限制补偿金应按月支付的情形是当事人约定了竞业限制但未约定经济补偿金而劳动者履行了竞业限制义务的情形，已经约定经济补偿金及支付方式的不属此列，不适用该强制性规定。
最后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定的因用人单位原因三个月未支付竞业限制经济补偿金的，系指用人单位从支付周期最后一天起算满三个月故意拖欠经济补偿金的情形，在支付周期内连续三个月未支付的情形属当事人双方合意，用人单位不具有主观过错，亦不属此列。
故，用人单位与劳动者约定非按月支付一次竞业限制补偿金的约定，合法自愿，符合意思自治原则，不违法法律的强制性规定，应认定有效。
法条依据：《劳动合同法》第二十三条、第二十四条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条。
三、典型案例
一、杨庆欣与中国南方航空股份有限公司海南分公司劳动争议案【(2016)琼01民终570号】
案情概括
杨庆欣系南航海南分公司的飞行员，从事飞行工作，以海南为主要工作地点。南航海南分公司提供专项培训费用对杨庆欣进行专业技术培训，并与杨庆欣订立培训服务期协议，约定服务期。还约定如果杨庆欣违反培训服务期协议约定的，应当按照约定向南航海南分公司支付违约金；杨庆欣违反国家法律法规解除劳动合同，或违反本合同约定的培训服务期、保密义务或者竞业限制，给南航海南分公司造成损失的，除支付违约金外，还应支付赔偿金（包含但不限于招接收费用、培训费用和直接损失）。
合同签订后，杨庆欣由南航海南分公司安排到中国民航飞行学院飞行技术专业进行学习，杨庆欣学习期间的学费及其他费用由南航海南分公司负担。后杨庆欣从该校毕业，开始在南航海南分公司处从事飞行工作，于2014年5月担任机长职务。杨庆欣任职期间，南航海南分公司每年安排杨庆欣到训练基地进行航空理论学习、复习与模拟机、熟练检查等内容的训练，费用由南航海南分公司承担。2015年4月27日，杨庆欣出具一份《解除劳动合同通知书》邮寄给南航海南分公司，并要求办理解除劳动合同相关手续。但公司未予理会。
2015年6月，杨庆欣作为申请人，以南航海南分公司为被申请人，向海南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。杨庆欣、南航海南分公司均不服该裁决，遂提起诉讼。经美兰区法院一审，杨庆欣不服，向海口市中院上诉。
仲 裁 委
一、被申请人南航海南分公司向申请人杨庆欣出具解除劳动合同证明；
二、被申请人为申请人办理劳动人事档案和社会保险关系转移手续；
三、被反申请人杨庆欣向反申请人南航海南分公司支付违约金30.7063万元、培训费182万元；
四、驳回申请人和被申请人的其他仲裁请求。
一审法院
《劳动法》第68条规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。依此规定，用人单位有建立职业培训制度的法定义务。职业培训与专项培训是相对应的两个概念。职业培训专指对准备就业和已经就业的人员，以开发其职业技能为目的而进行的技术业务知识和企业职工培训。专项培训一般认为是指企业为了提高生产效率，满足特殊岗位的需要，对员工进行的专业操作技能及专业知识的培训。
本案中，杨庆欣在南航海南分公司处从事飞行工作，每年由南航海南分公司安排到训练基地进行复习与模拟机、熟练检查等内容的训练，这些培训属于飞行员的日常职业培训，是用人单位的法定义务，不属于《劳动合同法》第22条中的专项培训。杨庆欣在中国民航飞行学院飞行技术专业进行学习培训，从一位非飞行技术专业的毕业生成长为一名合格的飞行员。该项培训属于特殊岗位的专业技能及专业知识的培训，属《劳动合同法》第22条中的专项培训范围。杨庆欣由南航海南分公司出资培养，其飞行员职业和岗位的特殊性决定了南航海南分公司对其投入巨资进行长期的专业技术培训，由此产生高额的专项技术培训费。杨庆欣在未与南航海南分公司协商一致的情形下单方面解除劳动合同，客观上给南航海南分公司造成了培训费用损失。杨庆欣与南航海南分公司签订培训协议，明确约定具体服务期为15年，应按上述规定向南航海南分公司支付相应的培训费。
二审法院
为劳动者提供基本的任职培训是用人单位的责任，也是劳动者依法享有的劳动保障和职业培训权利，相关费用属于用人单位的经营成本，理应由用人单位负担。但有些特殊的工作岗位，仅凭基本任职培训无法满足工作要求，需要额外花费相当的费用进行专项培训。由于用人单位花费不菲，如果劳动者在接受培训后即行离开，会给用人单位造成严重经济损失。如果不对此类行为加以约束，用人单位为避免损失，有可能压缩甚至取消对劳动者的专项培训，专注于从其他单位招录有经验的劳动者。该行为既损害其他单位的合法权益，也不利于无工作经验的劳动者获得工作机会和发展前景，不利于社会经济的发展，因为充足的优秀劳动者是社会经济发展的基石。有鉴于此，在充分保障劳动者解除劳动合同权利的情形下，我国《劳动合同法》第二十二条对此进行了规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。该项规定有以下含义：
第一，劳动者有单方解除劳动合同的权利，用人单位不得以服务期未满为由强制劳动者继续提供劳动；
第二，劳动者需要为自己的不诚信行为负责，对造成的用人单位的损失应当承担相应的赔偿责任；
第三，赔偿责任的范围仅限于用人单位支出的专项培训费用，且劳动者可以以实际提供的服务期限抵偿用人单位支出的该项费用。
因此，规定中的违约金，实质为损失补偿金。
在本案中，飞行员作为需要进行专业技术培训的特殊工作岗位，南航海南分公司出资为杨庆欣提供了上述培训，双方也协议约定了十五年的服务期，并对违约责任进行了约定，该行为符合上述法律的规定。双方协议约定：如果杨庆欣违反约定，即构成违约，除应支付补偿金外，还应向南航海南分公司支付全部培训费用的20%作为违约金。上述约定中的补偿金及违约金，名称虽有不同，但均属于劳动合同法第二十二条中规定的违约金，赔偿范围以南航海南分公司提供的培训费用为限，并可用杨庆欣实际履行的服务期限折抵。超出的部分，本院依法不予支持。
由于杨庆欣违反双方对服务期的约定，提前解除劳动合同，须按照《劳动合同法》第二十二条的规定，承担违约责任，南航海南分公司要求杨庆欣支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在南航海南分公司与杨庆欣签订的《培训协议》中，明确约定服务期为十五年，自杨庆欣完成转飞行员培训返回南航海南分公司报到之日起开始计算。根据飞行记录簿的记载，杨庆欣自2007年5月31日完成培训正式上岗工作。至其2015年5月31日正式与南航海南分公司解除劳动合同，已履行服务期8年，尚未履行的服务期为7年，参照民航总局等五部委颁发的[2005]104号文件规定的费用，培训费总额为210万，按每年折抵培训费14万元，杨庆欣应当向南航海南分公司支付的违约金为98万元。
原审法院计算标准不当，本院依法予以纠正。南航海南分公司上诉主张依法有据，但应按上述标准进行计算，故超出部分本院不予支持。杨庆欣针对违约金部分提出的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
二、江苏高院劳动争议十大典型案例（2011年度）之九：史某与某公司劳动争议纠纷上诉案
裁判要职
用人单位与负有保密义务的劳动者依法可以签订竞业限制协议，劳动者违反该约定内容的应支付用人单位违约金。违约金的具体数额应当根据劳动者违反竞业限制约定给用人单位造成的实际损失来衡量。
案情概要
2010年2月21日，史某与某公司签订劳动合同，合同第一条约定：“合同期内的工资为每月3000元，该工资中500元属于同行竞业保密限制补助金。”合同第十条约定同行竞业保密限制协议：“1.未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与企业同类的企业。2.乙方不论因何种原因从甲方企业离职，离职后2年内不得到与甲方企业有竞争关系的单位就职。3.乙方不论因何种原因从甲方企业离职，离职后2年内不自办与企业有竞争关系的企业或者从事与企业商业秘密有关的产品的生产。4.依据国家有关法律要求，甲方每个月为乙方发放同行竞业保密限制补偿金为1500元。5.员工不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为员工离开企业单位前一年的总工资收入的100倍。同时，员工因违约行为所获得的收益应当归还企业。”
该公司主要生产一种涂布机，史某在某公司担任车间主任，负责车间生产，其从设计室领取该涂布机的设计图纸后分配给工人进行生产，并负责保管设计图纸及解决某些技术问题。合同签订后某公司均按约向史某支付同行竞业限制补偿金500元。2010年11月15日，史某提出辞职，公司予以准许，并结清工资及竞业限制补偿金。公司并在史某离职后仍通知史某前来领取竞业限制补偿金。史某离职后不久，公司即发现史某前往与其经营范围相似的某机械厂就职，并利用某公司的该涂布机技术资料与某机械厂合作生产该种涂布机，某公司遂申请仲裁，请求确认史某违反竞业限制约定，并支付违反竞业限制违约金2640000元。因某公司不服仲裁裁决遂诉至法院。
法院认为史某在某公司单位车间主任，负责保管某公司技术资料，是负有保密义务的公司人员，依法可以签订竞业限制协议。而某机械公司与某公司的经营范围相似，某机械厂也确实曾在史某任职后由其作为技术人员向外出售过该种涂布机，可见某公司与某机械厂具有竞争关系。某公司在史某离职后仍然通知其前往领取竞业限制补偿金，而史某则在利用该公司的该种涂布机技术资料与某机械厂合作生产该涂布机，违反了竞业限制约定，应当向某公司支付违约金，对竞业限制违约金的数额应根据劳动者的劳动报酬等因素合理认定，双方约定违约金为史某年收入的100倍明显过高，显失公平，结合史某在某公司任职一年多及其月工资为2500元的事实，法院判决史某支付某公司竞业限制违约金30000元。
法官寄语
竞业限制指的是劳动者在离职后或兼职从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为。用人单位对其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以约定竞业限制条款。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条对用人单位与劳动者签订竞业限制协议以及违反协议的法律后果作了明确规定。竞业限制义务是一种约定义务，以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件，否则竞业限制协议对劳动者不发生法律效力。而劳动者也应当遵守竞业限制的约定。如果用人单位确实存在商业秘密，劳动者也掌握并负有保密义务，却利用该商业秘密从事了与该用人单位具有竞争性的工作，则劳动者应当承担违约责任。
审核：江辉宇/编辑：江千慧
作者：罗伟/电话：17889842785
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